当前位置： 苏里南 >> 旅游景点 >> 郑志华郑溶ldquo渔界所至,
“渔界所至，海权所在也”[1]
——张謇
近年来，我国与周边国家频频发生渔事纠纷[2]，不仅给渔民的正常生产和生活带来严重影响，也在不同程度上引发外交争端，影响了睦邻友好，甚至也给区域的和谐与稳定带来了不安定的因素。渔事纠纷、渔业冲突的根源在于我国与海上邻国之间的专属经济区存在严重重叠，而海域划界尚未完成，我国渔民的传统捕鱼区与周边国家依据专属经济区制度主张“专属渔权”之间的冲突。年以来，我国陆续与周边的日本、韩国、越南签订了三份重要的双边渔业协定。其中，中日、中韩渔业协定均是在缔约双方在相向海域尚未完成海域划界前，就渔业问题所作的过渡性安排。而中越渔业合作协议则是中越双方在北部湾领海、专属经济区和大陆架划界协议的基础上取得的成果。
本文对海域划界存在争议的国家，在签订双边渔业协定时，应予审慎考虑的各种因素，进行研究分析，反思相关案例与协定内容，提出建议与意见，裨使我国在今后修订或订立新的渔业协定有所参考。需要明确的是，本文研究限定于海域划界尚未完成情况渔业安排，对于划界协定已经完成情况下的渔业合作问题将另文阐述。
尽管本文讨论的渔业协定是一种过渡性质的临时安排，它规定一定时期内渔船作业区域、作业船数以及捕捞额度等，试图在“协定海域”初步确立了新的渔业秩序，对于规范作业、保护和合理利用渔业资源；减少外交纷争，维护和平稳定的国际环境、睦邻友好的周边环境有一定积极的意义。[3]由于渔业协定牵涉的问题较多，渔区的划定不仅涉及管理和执法的便利，更需要兼顾渔民历史作业习惯与传统的渔区；不仅需要考虑捕捞配额的分配，更需要考虑各自的捕捞能力、渔业资源的养护以及可持续的利用；不仅要应因当前的渔业纠纷，还要考虑对于今后海域划界可能产生的影响；不仅要与国内相关立法协调，还要与国际社会既存的硬法（国际公约、双边协定等）、软法（国际组织决议、共同宣言、行为准则等）配套；不仅要考虑渔业自身的因素，还需要考虑对于航行、海难救助、海底探矿与采矿、科学研究、水下考古等活动的可能的影响。只有兼顾和平衡各个方面的因素与利益，才可能是真正能够定分止争，维护和谐、稳定的海上秩序。
一明确《渔业协定》的政策考量由于专属经济区与大陆架划界涉及国际政治、法律、经济、地理、技术、历史等多种因素，十分复杂和敏感，不容易在短期内实现突破，根据普遍的经验这往往是一个漫长和复杂而痛苦的过程。在海域划界一时难以取得实质进展的情况下，在两国主张重叠的区域中建立共同捕鱼区相对来说更容易突破。[4]并且，《联合国海洋法公约》（下称《公约》）第63（1）条规定：
“如果同一种群或有关联的鱼种的几个种群出现在两个或两个以上沿海国的专属经济区内，这些国家应直接或通过适当的分区域或区域组织，设法就必要措施达成协议，以便在不妨害本部分其它规定的情形下，协调并确保这些种群的养护和发展。”
可见，相关沿海国有义务寻求达成有关的渔业协议以养护和发展跨界的鱼类种群。应当指出：从公约文字上看，此处使用的是“应设法…”（shallseek…），即指相关国家有义务，依照诚信原则，积极谈判，促成相关鱼类种群养护协定的达成，而没有使用（beobligedto…）等义务色彩更为强烈的词语，苛以国家责任。[5]
渔业协定多为临时性质。《公约》第74（3）、83（3）条规定，相邻或相向沿海国在正式签订划分专属经济区或大陆架的协定之前，“有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力做出实际性的临时安排，并在此过渡期内，不危害和阻碍最后协议的达成。这种安排应该不妨碍最后界限的划定。”
该条包含了二个义务，一为“尽一切努力做出实际性的临时安排的义务”，另一个为“尽一切努力不妨碍最后界限的划定的义务”。前者是一种依照诚信原则积极谈判、积极作为的义务，后者则是一种克制和不作为的义务。[6]何种行为违反该项不作为的义务，并会危及或妨碍最终海域划界协定的达成，从而不得单方面进行，《公约》本身并未加以明确。但是，国际司法实践对此有进一步的解释，比如，年12月17日，国际常设仲裁法院在圭亚那和苏里南仲裁案裁决中阐述，以行为是否造成海洋物理环境的永久性改变为标准，把油气的开发与开采作为视为会造成海洋环境的永久性改变，认为非经争议方同意，不得单方面进行；如果仅仅是油气资源的勘探，则被视为不会造成海洋环境永久性变化，可以无需经过争议方的同意单方面进行。[7]关于生物资源方面，国际法院在年英国、德国与冰岛渔业管辖权案的裁决中指出，在争议海域相关方可以进行渔业捕捞，但是捕捞活动必须有一定的限度，需要考虑资源的再生和海洋生态环境的可承载能力，以及沿岸居民对于渔业的依赖程度，避免影响沿岸居民生计与传统产业。[8]可见，在最终海域划界协定达成之前，各方均有克制、避免冲突的义务。[9]
此外，《公约》第条“关于半闭海或半闭海沿岸国的合作”的条文也是签订渔业协定的法律基础。它规定：
“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应相互合作。为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当的区域组织协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发： （ａ）协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发； （ｂ）协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务； （ｃ）协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案； （ｄ）在适当情形下，邀请其它有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。
综合上述提及的《公约》63（1）条、74（3）条、83（3）条以及条，可以发现缔结临时性质的渔业协定的一个重要目的，即防止重叠海域渔业资源过渡捕捞，保护海洋环境生态，实现鱼类等海洋生物资源可持续利用。
渔业协定还有一个重要的目的：管控可能出现的渔业冲突，冷却区域热点，避免管辖冲突，防止争议区域出现不稳定状况，维护睦邻友好，建构公正、安定、和谐的区域渔业秩序。
一般而言，渔业协定的目标是一个二元的结构体系（参见表一：渔业协定的目标结构图）[10]。不同的情势下，渔业协定的侧重点可能有所不同，有的是为了防止和管控争议区域的不稳定因素，把重点放在避免在管辖上的冲突上，以建立公正、安定的区域渔业秩序；有的渔业协定主要是为了防止重叠海域渔业资源过渡捕捞，以保护海洋环境生态，实现资源可持续利用；还有的则可能侧重与海难救助、预防以及科学研究方面的合作；从而使渔业协定具体呈现出不同的制度安排。
订立双边渔业协定应当考虑具体的历史背景、社会发展和国际形势，从而在目标定位上有所侧重，从而据此进行不同的制度设计，使得缔约国更好的实现各自的政策目标。以中日渔业协定为例。新中国成立以后，日本为了涉足我国东海、黄海渔业资源，避免在我国近海捕鱼被我方抓扣，在两国邦交尚未正常化的情况下，先后通过中国渔业协会和日中渔业协议会在年4月15日、年12月17日订立二份民间的渔业协定。[11]年两国邦交正常化，日方又谋求与我国签订政府间的正式渔业协定（年8月15日签订），以适应其渔业扩张之需。进入80年代以后，日本的渔业逐渐萎缩，而我国的捕捞能力相对增长较快，新的中日、中韩渔业协定某种程度上没有完全反映出这种变化，这也在某种程度上导致了虽有渔业协定，但是渔事纠纷仍然不断。可见渔业协定的签订应当综合考量各种背景因素，平衡多方利益，才能做出妥当的制度安排。
所以协定前言中不妨对于加入对于缔约方现有的渔业人口、渔船数量与马力等捕捞能力的描述，以便双方对于协定订立的背景与目的有更好的体认。比如，可以增加以下内容：考虑到/鉴于（各种现现实情况和一些基础的统计数据）、忆及（历史上的一些制度安排与事实）、为了（达成何种目的）而订立协定。[12]
二双边《渔业协定》的结构与形式问题从东北亚地区已经达成的几个渔业协定来看，渔业协定通常包括：前言、正文、附件、谅解备忘录/协议议事录、外交部长函件等内容。[13]渔业协定正文则涉及协定适用范围、专属经济区相互入渔许可、管辖与执法、暂定措施水域、确保航行和作业安全、海难救助与紧急避险合作、渔业科学研究和资源的养护合作、渔业联合委员会、协定的组成与有效期等条款。
如前所述，前言是阐明订立渔业协定的背景与目的；渔业协定的正文具体规定渔区的范围、性质、合作方式、双方的权利义务、管辖权的分配与管理方式等等内容；附件则是为了落实协定的正文中某个条文的规定，明确了具体的落实方案。比如中日、中韩协定的附件一，是为了落实有关“相互入渔”的规定（中日、中韩协定第二条第二款），而进一步明确取得缔约国另一方EEZ入渔许可的程序与手续。而附件二，则是为了落实协定有关海难救助、紧急避险的规定，明确具体的联络部门和联络方法等。“协议议事录”则起到明确下一步工作计划，澄清协定中容易引起误解的内容等功能。外交部长函件则是对于协定内容之外，给予对方的优惠政策，是一种额外的善意释放，以烘托与营造双方友好合作的氛围。[15]应当指出，谅解备忘录/协议议事录、外交部长函件并非协定的必要组成部分。
图一：东北亚渔业协定示意图
资料来源：SunPyoKim，MaritimeDelimitationandInterimArrangementsinNorthEastAsia,MartinusNijhoffPublishers,.p.（该图中“日韩”的2号区块延伸进入中日“暂定措施水域”6号区块，这是中方不予承认的。）
三划定渔区的原则与方法如何划定缔约各方均能接受的“协定海域”（渔区）是渔业协定关键与核心。国际上有不同的实践。以是否具有共同渔区为标准，可以划分单一渔区协定与共同渔区协定。单一渔区协定是指缔约双方尚未最终划定各自专属经济区的范围，为了初步明确各自渔业作业与管辖的范围，划定临时性质的渔业界线（provisionalfisheriesboundary）。如年10月29日签署，年2月1日生效的《澳大利亚政府与印度尼西亚政府关于执行临时性渔业监管与执法的谅解备忘录》[16]；以及年2月11日签署，年11月23日生效的《突尼斯共和国与安哥拉人民民主共和国关于海域划界的临时安排协定》[17]。该临时性质的渔业界线仅仅起到一种功能性的作用，不影响最终的海域划界，也不得作为海域最后划界的依据。共同渔区协定是指就争议海域的全部或一部分划定一个共同渔区，双方均可在此共同渔区内作业。按是否对于协定海域（共同渔区）进行有效的渔业管理角度，还可以将共同渔区协定进一步分为：灰色区域协定（“greyzone”agreement）和白色区域协定（“whitezone”agreement）。[18]灰色区域协定是指缔约国就争议海域的全部或部分订立协定进行有效的渔业管理，并排除第三国的渔船未经允许进入该海域捕鱼的渔业协定。[19]如年挪威和前苏联关于巴伦支海的灰色区协定。
图二：挪威和前苏联的灰色区
(资料来源:A.G.OudeElferink,TheLawofMaritimeDelimitation:ACaseStudyoftheRussianFederation,Dordrecht:MartinusNijhoffPublishers,)
与此不同，白色区域协定则是指两个或二个以上沿海国尽管都试图扩大各自的渔业管辖区，因知晓不能就争议海域达成划界协定，而克制各自对于重叠海域的管辖主张，并将之划出一个区域，这就是所谓的“白色区域”，在这个区域内各国能在公海自由原则下进行捕鱼。如年瑞典与前苏联的协定。
图三：瑞典与前苏联的白色区域
(资料来源:A.G.OudeElferink,TheLawofMaritimeBoundaries:ACaseStudyoftheRussianFederation,Dordrecht:MartinusNijhoffPublishers,)
第四类渔业协定是所谓的“混杂性协定”（miscellaneousagreements），该类协定可能包括上述单一渔区协定与共同渔区协定的一个或多个方面，比如可能包含各自管理的渔业渔区，也涉及共同作业、共同管理（或维持现状、或均不对对方船只进行管理等）的渔区。[20]。如，年11月23日签署的日韩渔业协定既包括了灰色区域的因素，也涉及临时性的各自渔区界线问题；年8月3日中韩渔业协定既包括灰色区域，也包括白色区域。[21]。
此外，实践中可能还有一些渔业协定，似乎很难归入上述的任何一个分类。[22]如，年美国、加拿大渔业互惠协定，主要目的是为了防止管辖上的冲突，双方约定只对本国渔船和第三国渔船执行管理措施，而不对缔约另一方的渔船进行管辖；并且还约定，双方均不得许可第三方进入争议水域作业。年加拿大、法国协定，不仅处理争议海域的渔业安排问题，还涉及法国渔船入渔加拿大的无争议专属经济区问题。[23]
四传统捕渔区问题划定渔区时，应认真对待渔民的历史作业习惯和传统渔区。尽管《公约》关于“传统捕鱼权利”的规定仅仅出现在《联合国海洋法公约》第51条关于群岛水域制度的规定当中，该条第1款规定“在不妨害群岛水域及其上空和底土的法律地位的情形下，群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。”这是否意味着《公约》否定相关沿海国在他国的专属经济区的“传统捕鱼权利”？这涉及《公约》解释的问题。[24]正如赵建文教授指出：“承认和保护各国既得的合法权利的国际法原则，体现在海洋法中，就是承认和保护各国既得的海洋权利。《公约》作为一个综合性的海洋法典,在规定新的海洋法律秩序的同时，自始至终体现着承认和保护各国的既得权利的原则。既得权利(vestedrights)的取得以该权利产生时的法律为依据，不应以新法或后法推翻,除非既得权的产生和存在与一般国际法强行规范相抵触。……只看到《公约》为各国创设新的海洋权利而忽视《公约》对各国既得的海洋权利的承认和保护，就是片面理解或曲解《公约》的结果。”[25]
不少论者一直一来有意或无意误读《联合国海洋法公约》相关条文，认为依据新创设的EEZ制度使得沿海国原有的历史性权利或历史性水域，都全部清零了。[26]实际上有失偏颇。比如：中日、中韩渔业协定都明确了，缔约各方应该考虑“传统渔业活动”等因素，决定本国专属经济区的缔约另一方国民及渔船的可捕鱼种、渔获配额、作业区域及其他作业条件。而且该决定应尊重渔业联合委员会的协商结果。[27]
《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第十四条也规定，“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”这也包括了对于我国渔民的传统捕鱼权的尊重。只是在渔业协定的执行过程中，缔约各方的主管机关以及渔业联合委员会为了管理与执法的便利，似乎越来越淡化了“传统渔业活动”这一因素。
渔民世世代代以渔为生，渔区就如同渔民的“土地”；渔民“失海”有如农民“失地”。渔区的划定不能仅考虑管理和执法的便利，更需要兼顾渔民历史作业习惯与传统的渔区。政府相关部门要像重视农民“失地”一样重视渔民“失海”问题[28]。在签订渔业协定时，必须充分考虑渔民的利益与诉求，在与邻国海域划界存在冲突的情况下也需要全力争取传统渔区；如果经整合考量后作出退让，也要对失去作业水域的渔民要予以合理的补偿，并妥善安置渔民的生产生活，维护渔民的权益，处理好渔区划界和渔民生产生活的关系，维护渔区社会稳定。
五渔区协定与渔业资源的养护和可持续利用对于共同渔区内生态特别脆弱和敏感的区域，应当设立为“禁止捕捞的区域”，禁止渔船进入捕捞作业。在考虑捕捞配额的分配问题时，一方面要兼顾历史作业习惯与捕捞能力，另一方面要符合渔业资源的再生能力与海洋环境承载能力等实际情况，合理地分配了作业渔船数量和捕捞限额，使得渔业生产达到符合环境与经济的可持续均衡。[29]双边的渔业联合委员会（“渔委会”）[30]应当推动增进选择性渔具和实践的发展与使用，在广泛征求意见的基础上制定“渔具规范”，推行最小网目尺寸制度和幼鱼比例检查制度，严格取缔流布袋、三重流网、地笼网、耙子类等严重破坏渔业资源的作业网具，以减少捕捞目标物种时之浪费与减低非目标物种的误捕量。必要时建立协定水域的生态自然保护区与特有鱼类资源的保留栖息地，保护与回复濒临危绝的海洋物种。同时，加强在协定水域的联合执法、互派观察员，确保渔业活动的得到有效监测。
六渔区划定应对于本区域多发、常见的涉外渔事纠纷有所应因渔业协定是对渔业秩序所做的新的安排。渔业协议要发挥定分止争的功能，必须对于常见的涉外渔事纠纷，应该有所考量、有所回应。诱发涉外渔事纠纷既有捕捞结构不合理、渔民生存空间逼仄、守法意识相对淡薄，转产又面临资金与技术的巨大压力等因素；也有渔区划分不合理、外方海洋主管部门又经常野蛮执法造成情事恶化等因素。所以渔业协定不妨约定推动对于对于渔业人口、捕捞能力的联合普查，并以此作为分配捕捞配额和划分渔区的依据之一；在坚持船旗国管辖的同时，推动联合执法、文明执法，并协调执法标准。此外，协定中也可以对于双边渔事纠纷的解决机制有所构想和设计。比如设立民间性质的渔业纠纷联合调处委员会，其初期的职能可以仅限于程序性的担保-释放功能，而不负责判断案件的是非曲直，渔业纠纷联合调处委员会依据渔民或其代理人的申请，设立合理的担保金额，在收到担保金时，抓扣方应当立刻释放渔民、渔船。待条件成熟，再逐步拓展到实体性审查。再次，在双方的同意和申请下，南海渔业纠纷联合调处委员会可以对纠纷进行斡旋和调解。如果我们能妥善利用，这个准司法机构可以成为避免煽动民族情绪、激化矛盾，避免政治和外交冲突，和平解决争端的一个途径，它同时也可以排除我国卷入不熟悉、不信任的国际司法程序，而且也有助于训练国际司法人材。
七渔区划定与渔业协定对于海域划界可能的影响渔业协议中划定的渔区不是缔约国之间对海域的最后划界，只是双方在海洋权益冲突而又不能短时间内找到解决方案，为了开发和养护有争议水域的海洋资源，而建立的临时安排，对于相关国家而言不是根本性的解决方案。而且渔业协议中又都设立了“无损立场条款/排除条款”[31]，一般而言不会影响到争议海域的最终划界。[32]而且，国际法院的主流意见也认为渔业问题和岛屿主权归属是二个不同的问题，不得因为因为设定共同渔区而影响岛屿主权归属的判断，岛屿主权应当按照领土取得的标准来决定。[33]
但是颇为让人疑虑的是，渔业协议中划定的过渡性水域是否会产生一定的国际法上的效果？比如中韩渔业协定中约定，缔约双方同意4年过渡性期满后，过渡性水域纳入相邻一方的专属经济区管理。[34]这是否会对最终的海域划界或多或少产生一定实际的影响？其次、渔业协定往往是设置一定的有效期，但是有效期届满以后，双方一再地延续协定，长期不做任何评估和修订，是否会赋予某种类似于习惯法的效果？是否会成为对海域划界产生实质影响的参考因素？笔者认为，缔约双方不能完全忽视这种临时安排可能带来的影响，需要对协定适时进行评估和反思，及时的调整和修改这种安排，以便能够平衡双方的利益。
八应与既存的硬法、软法（协定、宣言、行为准则）的协调除了前文涉及《联合国海洋法公约》第63（1）条、74（3）条、83（3）条以及条，《执行联合国海洋法公约有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》（下称《跨界鱼类种群协定》）也是订立渔业协定的重要规范基础。《跨界鱼类种群协定》第５、6、8条规定,为了养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群，相关国家应通过分区域或区域渔业安排履行一系列的养护和管理方面的合作义务。[35]软法方面，联合国粮农组织《负责任渔业行为守则》（下称《守则》）明确了列出了负责任渔业的原则和国际行为标准，以确保在适当尊重生态系统和生物多样化的同时，对海洋生物资源进行有效的养护、管理和开发。《守则》鼓励各国和包括区域渔业管理组织在内的捕捞活动有关的方面，确保《守则》得到执行。为推动《守则》的执行，又通过了以下四项国际行动计划：《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划》、《在延绳捕鱼中减少附带捕获海鸟国际行动计划》、《养护和管理鲨鱼国际行动计划》和《管理捕捞能力国际行动计划》。渔业协定具体条文的拟定无疑应当参考落实上述硬法、软法规范。[36]
九双边《渔业协定》与第三国的关系《维也纳条约法公约》第34条规定:“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。[37]但是，实践中双边的协定可能出现侵犯第三方权利的现象，比如：年11月28日签署的《日本国和大韩民国渔业协定》，就侵犯了中国在东海中、日、韩3国交界水域的专属经济区主权权利(参考图一)，中国政府发表声明，申明中国在该区域的专属经济区权益以及渔业活动不受该协定的限制。[38]所以，双边渔业协定在划定共同渔区或设定捕捞配额时，如果涉及第三国利益，双方应当审慎、克制，避免引发不必要的纠纷。
结语人类对于海洋的开发、利用以及海上活动是涉及到方方面面，渔业活动只是其中之一，划分渔区、订立渔业协定或多或少可能会对其他活动造成影响。加上渔权问题本身的复杂性和综合性，订立一个权利义务清晰、能够起到定纷止争作用的功能性协定也并非易事。概括说来协定的缔约方首先要明确制定一个双边渔业协定想要解决什么问题，试图达到何种政策效果。进而兼顾双方的利益与立场，采取适当的形式与方法划定渔区范围，妥善处理历史性捕鱼权、捕捞配额的分配、海洋生物资源的养护与可持续的利用等问题；以及协调渔区划定与执法管理便利的关系、并具体斟酌航行、救捞、海地探矿、采矿、科学研究、水下考古等活动对于渔区划定的可能影响，从而才有可能做出妥善的制度安排，建构一个公正、安定、和谐的区域渔业秩序。
[1]《啬翁自订年谱》光绪三十二年(年)，见《张謇全集》第6卷，江苏古籍出版社，年，第页。
[2]目前，我国东海、黄海、南海三大海域上渔业纠纷频发。比如南沙海域，据农业部南海区渔政局不完全统计，年至年，周边国家在南沙海域袭击、抢劫、抓扣、枪杀我渔船渔民事件就多达多宗，涉及渔船多艘、渔民人。其中，25名渔民被打死或失踪，24名渔民被打伤，多名渔民被抓扣判刑。这些渔业纠纷在不同程度上引发外交争端，影响了睦邻友关系好以及本地区的和平与稳定。参见，国际先驱导报年11月21日《漩涡中的中国渔民》等相关报道。
[3]西田明梨：“韓中日の漁業協定下における漁業管理の現狀”，《中韩、日韩研讨会和共同研究资料》，首尔：韩国水产开发院，年12月，第45页。
[4]某种程度上，我国已经签订的几个渔业协定也可以说明这个问题。
[5]SeeSatyaN.NANDAN,ShabataiROSENNE,andNealR.GRANDY,eds.,UnitedNationsConventionontheLawoftheSea:ACommentary,Vol.II(Dordrecht:MartinusNijhoff,)atxlv.
[6]RainerLAGONI,‘‘InterimMeasuresPendingMaritimeDelimitationAgreements’’()78AmericanJournalofInternationalLawat..
[7]ArbitralTribunalConstitutedpursuanttoArticle,andinaccordancewithAnnexVIIoftheUnitedNationsConventionontheLawoftheSeaintheMatterofanArbitrationbetweenGuyanaandSuriname(Guyanav.Suriname),Awardof17September.
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