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杨泽伟，武汉大学珞珈特聘教授、法学博士、博士生导师，国家领土主权与海洋权益协同创新中心教授。

声明：本文原载于《中国国际法年刊（）》。由于原文篇幅较长，推送文章省略了引注部分，如需查阅请阅读原文，本文推送已获得作者授权，若需转载，请联系作者。

摘要：海上共同开发的法律依据包括《海洋法公约》、双边条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例以及国际组织的决议等。海上共同开发呈现出由以油气资源开发为主向海上观光旅游开发等多领域延伸、并向习惯国际法规则方向发展之势。中国可以选择与印度尼西亚在纳土纳海域进行共同开发，以打破南海共同开发的困境，进而带动与其他南海周边国家的双边共同开发甚至多边共同开发。

关键词：海上共同开发法律依据《海洋法公约》南海

年10月，中国、文莱两国发表了《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国联合声明》，双方决定进一步深化两国关系，并一致同意支持两国相关企业开展海上共同开发，勘探和开采海上油气资源。紧接着，中国、越南两国发表了《新时期深化中越全面战略合作的联合声明》，双方同意积极研究和商谈共同开发问题，在政府边界谈判代表团框架下成立中越海上共同开发磋商工作组；本着先易后难、循序渐进的原则，稳步推进湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发。年11月，中国国家主席习近平分别会见前来参加亚太经合组织第22次领导人非正式会议的文莱苏丹哈桑纳尔、马来西亚总理纳吉布时也指出：“中方愿意同文方加强海上合作，推动南海共同开发尽早取得实质进展”；中、马“双方要推进海上合作和共同开发，促进地区和平、稳定、繁荣”。年11月，《中越联合声明》再次强调：“双方将稳步推进北部湾湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发，同意加大湾口外海域工作组谈判力度，继续推进海上共同开发磋商工作组工作，加强低敏感领域合作。”因此，海上共同开发问题有可能成为中国对外关系的重要内容之一。因此，探讨海上共同开发的理论基础、法律依据和发展趋势以及中国的路径选择等问题，无疑具有重要的理论价值与现实意义。

一、海上共同开发的理论基础

一般认为，合作原则是共同开发的理论基础。笔者认为，海上共同开发的理论基础包括国际法上的国家主权平等原则、国际合作原则以及和平解决国际争端原则。

（一）国家主权平等原则

国家主权平等是指各个国家不论大小、强弱，或政治、经济、社会制度和发展程度如何不同，它们在国际社会中都是独立地和平等地进行交往，在交往中产生的法律关系上也同处于平等地位。作为传统国际法的重要原则和现代国际法的基本原则之一，国家主权平等原则在联合国和其他区域性国际组织中不断予以重申。在海上共同开发活动中，坚持国家主权平等原则具有重要的意义。

1.坚持国家主权平等原则，有利于海上共同开发协议的达成。海上共同开发的前提是达成共同开发的协议。因为海上共同开发区的主权归属尚未明确，所以双方互相尊重、互谅互让十分重要。因此，有关国家应在坚持国家主权平等原则的基础上，基于“谅解和合作”的精神，尊重对方的主权地位和主权权利，注重各主权国家实质上的平等，善意谈判，达成协议。正如国际法院在“北海大陆架案”（theNorthSeaContinentalShelfCase）判决中所阐明的那样，“这种谈判应是富有意义的，不应当各持己见，而不考虑对其主张作任何修改”。

2.坚持国家主权平等原则，有利于海上共同开发协议的实施。海上共同开发协议的实施，同样离不开各主权国家及其国内各部门的配合与支持。如果有关的共同开发协议完全违背国家主权平等原则，在违反一方意志的情况下做出明显有利于另一方的安排，那么这样的协议是不可能得到很好地实施的，有关的共同开发也难以付诸实践。

当然，国家主权平等原则不能绝对化。换言之，在海上共同开发的实践中，坚持国家主权平等原则并不意味着共同开发协议可以完全无视沿海国的特殊情况、而只能做出对等的安排。例如，按照年7月澳大利亚与东帝汶临时政府签订的《关于东帝汶海合作安排的谅解备忘录》（MemorandumofUnderstandingbetweenAustraliaandtheUNTAET）的规定，东帝汶获得联合石油开发区内石油收益的90%，而不是年《帝汶缺口条约》（theTimorGapZoneofCo-operationTreaty）所规定的50%。笔者认为，这种安排既考虑到东帝汶特殊的情况，也是澳大利亚做出巨大让步的结果，因而并不违反国家主权平等原则。

（二）国际合作原则

国际合作原则是指为了维护国际和平与安全、增进国际经济安定与进步以及各国的福利，各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异，都应在政治、经济、社会、文化及科技等方面，彼此合作。国际合作原则作为普遍适用的一项现代国际法基本原则，使各沿海国对海上共同开活动负有一般性的合作义务。一方面，各沿海国“应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排”。换言之，各沿海国对海上共同开发活动，负有善意进行谈判、协商和合作的义务。另一方面，各沿海国还负有“相互克制并禁止单方面开采”的义务。因为某一沿海国如果对争议海区或重叠海域的生物资源或非生物资源进行单方面开发的话，必然会侵害其他沿海国在该区域的资源利益，并有可能造成对资源的破坏。因此，《海洋法公约》第56条特别强调，“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”。不少学者把《海洋法公约》的这一规定解释为“一国不得采取单方面的行为”。

事实上，从目前的国际实践来看，现有的海上共同开发活动正是在国际合作原则的指引下，在划界前就资源的开发利用作出的实际安排。例如，年《泰国与马来西亚就泰国湾两国大陆架一确定地域海床中的资源进行开发而建立联合管理局的谅解备忘录》（MemorandumofUnderstandingbetweenMalaysiaandtheKingdomofThailandontheEstablishmentofaJointAuthorityfortheExploitationoftheResourcesintheSea-BedinaDefinedAreaoftheContinentalShelfoftheTwoCountriesintheGulfofThailand）第2条明确指出：“本着合作互利之原则”；该协定的前言还专门强调：“确信通过彼此间相互合作才能进行开发活动”。

（三）和平解决国际争端原则

和平解决国际争端原则是指为了国际和平、安全及正义，各国应以和平方法解决其与其他国家之间的国际争端。和平解决国际争端原则是从禁止以武力相威胁或使用武力原则中引申出来的。《联合国宪章》第2条第3项规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义。”宪章第六章“争端之和平解决”还就和平解决国际争端作了详细的规定。在海上共同开发活动中，各沿海国间难免会产生矛盾、出现争端，关键是要用和平的方法解决之。和平解决国际争端的方法，既包括政治或外交手段，如谈判、斡旋、调查、调停与和解；也包括法律方法，如仲裁和司法解决。有关国家可以根据具体情况，选择上述一种或几种方法来解决海上共同开发的争端。总之，坚持和平解决国际争端原则，既是各沿海国的义务，也是海上共同开发活动得以顺利进行的保障。

海上共同开发协定一般都会明确规定有关海上共同开发的争端解决程序。例如，在年“冰岛—挪威共同开发案”中，《关于冰岛和扬马延岛之间大陆架协定》（AgreementbetweenIcelandandNorwayontheContinentalShelfbetweenIcelandJanMayen）第9条明确指出：“假如签约双方之一认为，同第5条、第6条所述的安全措施和环境保护相关的法规在第2条中所规定范围内勘探或生产时无法提供充分保护，那么双方应该参照关于渔业和大陆架问题的年5月28日协议中第10条进行磋商。假如磋商时双方无法达成一致意见，应将该问题提交给由三名成员组成的调解委员会。在调解委员会提出建议之前除了可以提出充分理由外，签约双方不应该进行或继续进行勘探开发活动。签约双方之间任何一方应该任命一人为调解委员会成员，该委员会主席由签约国双方共同任命。”

综上所述，国家主权平等原则是海上共同开发的基石，国际合作原则是海上共同开发的核心，和平解决国际争端原则是海上共同开发的重要保障，它们犹如一副三脚架共同构成了海上共同开发的理论基础。

二、海上共同开发的法律依据

《海洋法公约》的有关条款规定，无疑是海上共同开发最直接、最主要的法律依据。此外，双边条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例以及国际组织的决议，也是海上共同开发法律依据的组成部分。

（一）国际条约

作为海上共同开发法律依据的国际条约，既包括以《海洋法公约》为代表的多边条约，也涉及各沿海国间签订的双边条约。

1.《海洋法公约》。《海洋法公约》第74条和第83条明确规定，在达成划界协议前，“有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨碍最后界限的划定”。虽然这一条款可能不是为划界前的共同开发这种临时安排而专门订立的，但却为国家间达成共同开发协议提供了直接的法律依据。

2.双边条约。如前所述，签订共同开发协议是进行海上共同开发活动的前提条件。因此，双边共同开发协定，如年《苏丹和沙特阿拉伯关于共同开采共同区域内的红海海床和底土的自然资源的协定》（AgreementbetweenSudanandSaudiArabiaRelatingtotheJointExploitationoftheNaturalResourcesoftheSea-bedandSubsoiloftheRedSeaintheCommonZoneof16May）；或双边海域划界条约中的共同开发条款，如年巴林和沙特阿拉伯《关于划分波斯湾大陆架边界的协定》（AgreementconcerningtheDelimitationoftheContinentalShelfinthePersianGulfbetweentheShaykhdomofBahrainandtheKingdomofSaudiArabiaof22February）规定：“沙特阿拉伯和巴林业已同意，该地区的石油资源应以沙特阿拉伯认为合适的方式开发，但开发石油后所获收入将在两国之间平分”，这些都为海上共同开发活动提供了直接的法律依据。

（二）国际习惯

国际习惯是指各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。因此，国际习惯也是海上共同开发的法律依据之一。不过，这类国际习惯规则主要是指有关国家在海上共同开发活动中逐渐形成的国际商业惯例，如沿海国和石油公司之间的实践所产生的惯例；由石油公司之间的经营活动逐渐发展起来的惯例；石油生产国之间在争议海域进行海上石油的共同开发而形成的惯例；法官、仲裁员或律师在海上石油开发活动的争端解决中、或在对海上共同开发协议的解释中所形成的惯例等。

（三）一般法律原则

一般法律原则也是海上共同开发的法律依据之一。它主要是指适用于海上共同开发活动的一些原则，如“约定必须信守”（pactasuntservanda）、“禁止反言”（estoppel）、“禁止滥用权利”（jusabutendi）、“行使自己权利不得损害他人”（quijuresusutitur,nemininfacitinjuriam）以及“不法行为不产生权利”（exinjuriajusnonoritur）等。事实上，一些一般法律原则，已经较为明显地体现在《海洋法公约》的有关条款中。例如，《海洋法公约》第56条第2款规定：“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”。显然，这一规定与“禁止滥用权利”、“行使自己权利不得损害他人”等一般法律原则的内涵是一致的。

（四）司法判例

司法判例”主要是指司法机构和仲裁法庭所做的裁决。它包括国际司法判例和国内司法判例。与海上共同开发活动有关的国际司法判例，主要有年“北海大陆架案”、年“突尼斯和利比亚大陆架案”（theTunisiaandLibyaContinentalShelfCase）等。在“北海大陆架案”中，国际法院的判决提出了重叠海域共同开发的解决方法：“在像北海这种具有特别构造的海上，鉴于沿海当事国海岸线的特别地理情势，由当事国选择的划定各自边界线的方法可能会在某些区域导致领土重叠。法院认为，这一情势必须作为现实来接受，并通过协议，或若达不成协议通过平等划分重叠区域，或者通过共同开发的协议来解决。在维护矿床完整的问题上，最后一个解决办法显得尤为适当。”杰塞普（Jessup）法官在该案的个别意见中进一步强调，在有争议但尚未划界而又有部分领土重叠的大陆架区域，共同开发的方法更适合。可以说，“北海大陆架案”的判决“为未来海上共同开发的广泛适用提供了法律支持”，有力地推动了世界范围内海上共同开发的发展。此外，国际法院在“突尼斯和利比亚大陆架案”中也对海上共同开发的主张予以支持。特别是艾文森（Evensen）法官在他的个别意见中指出：“若一个油田坐落于边界线的两端或上面提出的共同开发区的界线的两端，本案当事国┅┅应该加入关于其完整性的规定，这看来是可取的。”而国内司法判例对“依循先例”（StareDecisis）原则的英美法系国家来说，尤为重要。总之，“司法判例”对海上共同开发规则的认证和解释，发挥了重要作用，促进了海上共同开发的发展。

（五）国际组织的决议

自20世纪70年代以来，联大通过了许多决议，提出了在拥有共享自然资源的国家之间进行合作的一般原则，如年“联大关于各国在环境领域合作的第号决议”、年“联大关于在由两国或多国共享自然资源的有关环境领域合作的第号决议”等。虽然联大的决议一般只具建议性质、没有法律约束力，但是它们“反映各国政府的意愿，是世界舆论的积累和集中表达，具有很大的政治作用┅┅它们代表一种普遍的信念，可以作为国际习惯形成的有力证据”。特别是年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》第3条明确要求：“对于二国或二国以上所共有的自然资源的开发，各国应合作采用一种报道和事前协商的制度，以谋求对此种资源作最适当的利用，而不损及其他国家的合法利益。”有学者认为，这一规定“构成了海上共同开发原则的直接法律依据”。此外，联合国环境规划署、欧盟等国际组织也相继通过有关决议，倡导对跨界自然资源进行共同开发。

三、海上共同开发的法律适用

海上共同开发区适用的法律主要有国际法、国际石油开发合同、特别法和国内法。

（一）国际法

作为国家间的一项国际合作行动，海上共同开发无疑要接受国际法的调整和规范。海上共同开发区适用的国际法主要包括：《海洋法公约》、共同开发协定、与航行和捕鱼活动以及环境保护有关的国际法律制度、国际习惯以及国际司法判例等。

1.《海洋法公约》。年《海洋法公约》对不同海域的法律地位和法律性质以及各国的有关权利和义务做了明确的规定。因此，共同开发区的当事国不但要遵守《海洋法公约》的这些规定，而且必须使本国在共同开发区的法律管辖权限与公约允许沿海国在这些海域行使的那些权利相一致。例如，《海洋法公约》第五部分和第六部分分别对沿海国在其专属经济区和大陆架的有关权利和义务做出了较为详细的规定。

2.共同开发协定。海上共同开发的国际实践表明，在争议海域进行海上共同开发活动的一项基本条件就是签订共同开发协定。这是双方进行海上共同开发活动的前提。共同开发协定一般是以条约形式缔结的，并对共同开发活动做出原则性的规定。例如，年《澳大利亚与印度尼西亚共和国之间关于在印度尼西亚东帝汶省和北澳大利亚之间的合作区条约》分为八部分，具体涵盖了“合作区、在合作区内的勘探和开采、部长委员会、联合国管理局、在有关区域A的某些事项上的合作、适用的法律、争端的解决、最后条款”等规定。

3.与航行、捕鱼活动以及环境保护有关的国际法律制度。共同开发活动有可能对航行、捕鱼等其他海洋活动造成干扰，因而需要在法律上予以调整。这种调整的一般适用规则是禁止“不正当干扰”原则。该原则不仅体现在一些共同开发协定中，也在《联合国海洋法公约》中得到重申。例如，公约第78条规定，沿海国在大陆架的活动不应对“航行和本公约规定的其他国家的其他权利和自由有所侵害，或造成不当的干扰”。可见，禁止“不正当干扰”原则是沿海国进行共同开发活动所应承担的一项义务。此外，海上共同开发活动还须遵守有关海洋环境保护方面的国际法律制度，如年《伦敦倾倒公约》、年《奥斯陆倾倒公约》、年国际海事组织通过的《关于撤除在大陆架上或专属经济区内的近海设施及结构的指南和标准》等。值得注意的是，一些共同开发协定还明确规定，双方要加强合作以防止或减少海洋污染和其他环境损害。

4.国际司法判例。作为国际法辅助渊源的国际司法判例，不但影响共同开发区块的选择，而且与共同开发区的法律适用密切相关。例如，在“澳大利亚—印度尼西亚共同开发案”中，印尼在年与澳大利亚缔结的《海底协定》中接受了澳方关于大陆架的自然延伸主张，但在年两国的共同开发协定中，则坚决反对澳方主张的自然延伸主张。印尼态度发生变化的原因，主要是受国际法院两个判决的影响：年“北海大陆架案”确认了自然延伸原则，年《海底协定》的缔结正是受到该案的影响；而年共同开发协定则与年“利比亚—马耳他大陆架案”有关，因为国际法院在该案中强调沿海国海里内的大陆架不考虑海底结构。

（二）国际石油开发合同

海上共同开发的目的主要是为了获取共同开发区内的油气资源。为此，需要用国际石油开发合同的形式对共同开发区内开发机构与承包商之间的权利义务关系加以规范。因此，国际石油开发合同（InternationalPetroleumDevelopmentContract）主要是指共同开发机构（既可以是东道国政府，也可以是联合管理局）与作为承包商的外国石油公司之间签订的有关油气勘探、开发和生产等方面活动的协定。国际石油开发合同主要包括租让制合同、产品分成合同、服务合同以及混合型合同等类型。国际石油开发合同一般包含“经济、管理和法律等三类基本条款”。其中经济条款一般会涉及共同开发区块及其面积、勘探生产期限、区块归还、勘探义务、签约定金、矿区使用费、成本回收限制、利润油分割、税收、政府参股等内容；管理条款主要规定执行合同的代表机构——联合管理局和作业者机构的职权；法律条款往往会涵盖合同生效和终止、适用法律、不可抗力、合同文字、工作语言以及争端解决等。

值得注意的是，按照《维也纳条约法公约》的规定，国际石油合同无疑不是国际条约。国际法院在“英伊石油公司案”（TheAnglo-IranianOilCo.Case）的判决中也明确指出，伊朗政府和英伊石油公司签订的合同，仅仅是一国政府和外国公司签订的特许协定，而不是条约。

（三）特别法

海上共同开发的当事方一般不愿意把对方的国内法律当作共同开发区的法律予以适用，因为这样做有可能被理解为接受对方在争议海域的司法管辖。同时，虽然从理论上来看，第三国的法律有可能成为共同开发区适用的法律；但是从国家利益的角度出发，共同开发的当事方也往往会排斥第三国的法律。因此，为共同开发区的开发活动而专门制定一套全新而独特的法律，成为海上共同开发的当事方能接受的一种妥协方案。

这方面最典型的例子是前面已经提到的“澳大利亚与印度尼西亚共同开发案”。在该案中，《帝汶缺口条约》）以《条约附件B》、《条约附件C》和《条约附件D》的形式，详细地规定了澳大利亚和印尼在两国的共同开发区——A区有关石油勘探的管理、合同及税收的规章制度。

《条约附件B》—《合作区A区石油开采章程》。该章程是规范在A区的石油勘探开发活动的基本法律。它规定，联合管理局应将A区划分为若干区块作为石油开发合同区，对合同区的勘探开发进行招标，与石油公司签订产品分成合同，赋予合同方在A区进行石油作业的专属开发权，联合管理局享有对合同区块的所有权。此外，该章程还就如何在A区进行石油勘探开发招标和生产、以及与石油勘探开发作业有关的一般事项等，均做了明确的管理规定。

《条约附件C》—《联合管理局与（合作方）产品分成合同模式》。该产品分成合同模式的实质内容是“如何对石油勘探和开发后的产品成功地进行分成”。因此，它具体规定了石油合同公司必须遵守的产品分成合同的基本内容和标准，包括产品分成合同的期限与权利转让条件，开发计划与经费使用，合同方、合同执行人和联合管理局的权利和义务，作业投资与收回办法，合同方与联合管理局的产品分配，合同的终止，财会制度，争端的解决程序等。另外，它还规定了联合管理局、合同执行人、合同方享有的权利和承担的义务等。

《条约附件D》—《避免对合作区A区活动双重征税税务规章》。该税务章程详细规定了对A区征税和避免双重征税问题。它适用于两缔约国的法人和居民、以及与A区石油勘探开发有直接或间接关系的非缔约国法人和居民。

（四）国内法

在跨界海上共同开发的情况下，各国一般在海上共同开发区内其边界线一侧的区域适用其国内法。此外，在争议海域或主张重叠区，有关共同开发区仍存在适用国内法的特殊情形。

四、海上共同开发的发展趋势

（一）海上共同开发的领域由以油气资源开发为主向海上观光旅游等多领域延伸

自从年巴林与沙特阿拉伯签订《关于波斯湾大陆架划界协定》（AgreementconcerningtheDelimitationoftheContinentalShelfinthePersianGulfbetweentheShaykhdomofBahrainandtheKingdomofSaudiArabiaof22February）实施共同开发以来，海上共同开发的实践已有50多年了，海上共同开发的领域主要是以油气资源开发为主。然而，近些年的国际实践表明，海上共同开发逐渐向生物资源、海上观光旅游等多领域延伸。

1.从海上生物资源的共同开发来讲，它既有国际条约的规定，也有国际案例的支持。一方面，《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）第63条第1款规定，对位于两个或两个以上沿海国的专属经济区内的生物资源，“国家应直接或通过适当的分区域或区域组织，设法就必要措施达成协议,以便在不妨害本部分其他规定的情形下,协调并确保这些种群的养护和发展”。《海洋法公约》第条也指出，闭海或半闭海沿岸国“应尽力直接或通过适当区域组织，协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发”。此外，《海洋法公约》还就有关国家在高度洄游鱼种、海洋哺乳动物、溯河产卵鱼种和降河产卵鱼种的养护与管理、以及渔业科学研究和科学情报交流等方面进行合作分别作了规定。可见，为了促进海上生物资源的最适度利用，《海洋法公约》非常重视海上生物资源的共同开发。

另一方面，国际社会还存在诸多海上生物资源共同开发的实践。例如，年澳大利亚和巴布亚新几内亚签订《托里斯海峡条约》（theTorresStraitTreaty）建立保护区，以共同开发渔业资源。又如，年哥伦比亚和牙买加在签订的海上划界条约中明确规定，双方对生物资源实行共同管理。年印度与斯里兰卡、年澳大利亚与印度尼西亚、年特立尼达和多巴哥与委内瑞拉、年英国与阿根廷等国家间都以协定的形式，建立了海上渔业资源的共同开发区。此外，按照0年《中越北部湾渔业合作协定》的规定，缔约双方同意设立共同渔区，双方本着互利的精神，在共同渔区内进行长期渔业合作，共同制定共同渔区生物资源的养护、管理和可持续利用措施等。值得注意的是，一些国际组织如世界粮农组织、联合国环境规划署、东加勒比国家组织以及南太平洋论坛渔业机构（SouthPacificForumFisheriesAgency）等，也致力于促进渔业资源的共同开发与养护。

2.就海上观光旅游的共同开发而言，它逐渐成为有关国家的共识。首先，共同开发海上观光旅游资源属于《海洋法公约》规定的临时安排的一种类型。《海洋法公约》第74条和第83条明确提出，在达成划界协议前，“有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成”。按照《海洋法公约》的立法史，上述规定意味着沿海国应“以积极的方式”利用其专属经济区和大陆架。而共同开发争议海区或重叠区的海上旅游资源，不但符合《海洋法公约》的实质要求，而且还因应了渔业资源锐减、渔民纷纷转产的趋势。

其次，一些多边和双边文件倡导共同开发海上观光旅游资源。例如，2年中国与东盟各国政府签订的《南海各方行为宣言》明确规定，“在全面和永久解决争议之前，有关各方可探讨或开展合作，可包括以下领域：海洋环保、海洋科学研究等”。又如，年10月《新时期深化中越全面战略合作的联合声明》也明确指出：“双方同意┅┅积极探讨不影响各自立场和主张的过渡性解决办法，包括积极研究和商谈共同开发问题┅┅加大中越北部湾湾口外海域工作组和海上低敏感领域合作专家工作组工作力度┅┅稳步推进湾口外海域划界谈判并积极推进该海域的共同开发┅┅尽快实施北部湾海洋和岛屿环境管理合作研究等海上低敏感领域合作项目，继续推进在海洋环保、海洋科研、海上搜救、防灾减灾、海上互联互通等领域合作。”无疑，海上观光旅游的共同开发属于低敏感度合作的领域。

最后，不少学者也认为海上观光旅游资源的共同开发是共同开发的重要内容或为实现海上油气资源共同开发的第一步。有学者甚至提出要成立“南海合作理事会”（SouthChinaSeaCooperationCouncil,SCSCC），以促进在南海争议海区或海域重叠区进行低敏感度领域的合作和共同开发。

（二）海上共同开发呈向习惯国际法规则方向发展之势

海上共同开发是否已成为习惯国际法规则，学术界有不同的看法。有学者明确指出，“海上共同开发是新出现的习惯国际法规则”；而另外一些学者则持相反的意见。笔者认为，海上共同开发正呈向习惯国际法规则方向发展之势。

众所周知，国际习惯的形成有两个要件：一是物质要件，即众多国际实践的存在；二是心理要件，即各国在从事同一行为时具有“法律确信”（OpinioJuris），认为采取这种行为是一项法律义务。因此，我们探讨海上共同开发是否已成为习惯国际法规则问题，也要从这两方面入手。诚如塔纳卡（Tanaka）法官在“北海大陆架案”的异议意见中所言：“唯一的方法是从某一习惯的客观存在和其必要性被国际社会感知的事实来确定法律确信的存在，而不是从每一个国家实践的主观动机中去寻找证据。”

1.众多共同开发案例是海上共同开发习惯国际法规则形成的物质要件。如前所述，海上共同开发的国家实践已有50多年的历史了。目前国际社会有30个左右的海上共同开发案例，且分布在世界不同地区，地域范围囊括北海、西非、中东、东南亚、东亚、加勒比海以及南大西洋地区等。这些海上共同开发案例，在某种程度上体现了有关海上共同开发国家实践在空间范围上的代表性和时间方面的连续性，也寓意着这种国家实践正日益被国际社会普遍认可。因此，有学者认为海上共同开发已成为区域性的习惯国际法规则。

2.绝大多数国家对《海洋法公约》及其有关条款的接受是海上共同开发习惯国际法规则形成的心理要件。一方面，《海洋法公约》得到了广大国家的支持。早在年12月10日第三次海洋法会议举行的最后一次会议上，就有多个联合国成员国在《海洋法公约》上签字。而到目前为止，《海洋法公约》共有多个缔约方，其中包括欧洲共同体。另一方面，与海上共同开发有关的《海洋法公约》第74、83和第条等条款内容，自公约正式通过以来，国际社会就始终对其没有异议，表明了海上共同开发的这种“法律确信”已被大多数国家所接受，并且深信只有这样做才符合现代国际法的要求。

3.海上共同开发明显不同于单方面开发，它含有相互约束的义务。按照《海洋法公约》的规定，虽然海上共同开发一种可供选择的条约性义务，但是它含有善意谈判和禁止单方面开发等相互约束的义务。

（1）意谈判的义务。首先，海上共同开发涉及有关国家共同行使主权权利问题，它不是由任何一方单独决定的，也不是由国际法院在没有当事国同意或授权的情况下裁判作出的，而是必须由当事国通过谈判方式达成协议予以实施。其次，《海洋法公约》第74条和第83条均规定，“有关国家应┅┅尽一切努力作出实际性的临时安排”。“尽一切努力”当然包括要利用谈判的方法。况且，《联合国宪章》也把谈判作为和平解决国际争端最重要、最常见的方法。最后，国际法院和仲裁法庭的判决表明争端当事国负有谈判的法律义务。例如，国际法院年“渔业管辖权案”（theFisheriesJurisdictionCaseBetweentheU.K.andIceland）中明确指出，谈判是当事国间解决争端的最适当的方法，并且当事国在从事谈判时双方都应诚信合理地重视对方的法律利益和实际情况。7年圭亚那与苏里南仲裁案（GuyanavSuriname）的裁决，也提出了类似的看法。可见，海上共同开发的实施是以有关国家在法律上的谈判义务为基础的。当然，善意谈判的义务涵盖事先通知、交换信息或协商等内容。

（2）禁止单方开发的义务，即有关国家不得对重叠海区的共有资源进行单方面的开采活动，以致破坏另一国的合法权利。一方面，年《维也纳条约法公约》第18条明确指出：“一国负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”。《海洋法公约》第74条和第83条均规定，“有关国家应┅┅在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成”。这就意味着有关国家必须自我克制，不得单方开发。另一方面，国际法院在年“爱琴海大陆架案”（theAegeanSeaContinentalShelfCase）中明确提出，使用爆炸方法搜集地球结构的资料，从国际法发展的观点来看应予以禁止，因为利用爆炸物探测可能造成大陆架资源无法补救的损害；土耳其单方的地震勘探活动，未经希腊同意，会产生侵害后者的探测专属权利的可能性。因此，主张海上共同开发原则对国家没有法律约束力，认为在海域重叠区或争议区对共有自然资源进行单方面开发在政治和法律方面都是可以接受的观点，即使从法律常识来看也是不正确的。

综上所述，虽然目前我们做出海上共同开发已经完全成为习惯国际法规则的结论还为时尚早，但是它朝着这个方向发展的趋势的确很明显。

五、中国在南海共同开发的实现路径

（一）中国在南海的共同开发倡议陷入困境的原因

众所周知，20世纪70年末中国政府提出了“主权属我、搁置争议、共同开发”原则，试图以此来解决中国与周边邻国间的领土和海洋权益争端。然而，30多年过去了，迄今仍然鲜有共同开发的成功案例。笔者认为，中国在南海的共同开发倡议陷入困境的原因主要有以下几个方面：

1.政治意愿缺乏。“政治意愿是达成共同开发的关键因素。”共同开发作为一项政治色彩浓厚的国际合作行动，无论是在之前的谈判、还是在共同开发协议的实施及其后续行动等各个环节，都受到双方政治意愿强弱的影响。例如，在年“冰岛与挪威关于扬马延岛海域共同开发案”中，两国之所以能达成协议、且做出明显有利于冰岛的安排，是因为挪威希望冰岛继续留在北约，并使之作为抗衡苏联的前哨。然而，南海周边国家国家缺乏与中国进行共同开发的政治意愿。此外，中国与东盟各国虽然于2年签署了《南海各方行为宣言》，但该宣言没有法律约束力，对相关国家在南海违反该宣言精神的行为缺乏惩罚机制。

2.现实需要不强。“国际实践表明，共同开发是基于现实的考虑，具有明显的功能性特征。”例如，年英国与挪威签订了联合开发协定——《关于开发弗里格油田和从油田向英国运送天然气的协定》，就是为了使两国尽快获取北海的石油和天然气，以有效应对年以来的第一次全球性能源危机。因此，“国家急需油气资源等经济因素，会促使政府寻找办法先从开发上受益，而不致于使资源的开发利用由于有时甚至会影响国家关系的划界谈判而拖延”。正如美国夏威夷东西方研究中心共同开发问题的国际法专家瓦伦西亚（M.J.Valencia）和日本学者三好正弘（MasahiroMiyoshi）所分析的：“也许国家选择共同开发的最主要的理由是出于保护其油气矿藏的紧迫感或义务感，同时希望维护或加强与邻国的关系。”然而，目前中国与南海周边国家之间的大部分争议海域都处在邻国的实际控制、管理或开发利用之下，中国在这些争议海域的实际存在和油气资源开发活动十分有限甚至根本就没有，因而处于一种明显的劣势地位。所以，“在这种情势下，对这些邻国来说，自然就不存在与中国进行共同开发的必要性和迫切性”。

3.岛屿主权争议。按照《联合国海洋法公约》第条的规定，能够维持人类居住或其本身经济生活的岩礁或岛屿，能拥有12海里领海、海里专属经济区和大陆架。因此，岛屿的主权归属十分重要。从当前已有的国际实践看，共同开发大多数是在两国没有岛屿主权争议的海域重叠区进行的。所以，许多学者甚至认为，“共同开发的先决条件应是解决有关岛屿的主权冲突”。然而，在南海，中国与越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国之间也存在岛礁主权争端。虽然中国无论从历史依据还是就法理基础来看，对这些岛屿都拥有无可争辩的主权，但是相关国家既不愿搁置争议、也不愿做出让步。因此，共同开发难以实现。

4.争议海域（海区）模糊。共同开发的一个重要前提是双方存在明确承认的权利重叠海域（海区）。然而，南海的争议海区比较模糊。一方面，有关国家权利主张的海洋区域不明确。例如，南海争端涉及六国七方，不但两国间的争议海区难以确定，而且争议海区一般还会涉及三国以上的权利要求。诚如印尼外交部无任所大使贾拉尔所言，“由于《联合国海洋法公约》对岛屿、岩礁的权利规定得不明确，有些声称者主张岩礁本身或在暗礁上建立设施就可拥有大陆架及专属经济区，这造成南海各国主张的多次重叠，非常复杂，很难确定哪些是争议区。”另一方面，中国的海洋权利主张也不具体。虽然中国批准了《联合国海洋法公约》，并颁布了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，但是中国政府仅仅笼统地指出中国对南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，而没有明确中国在南海的领海、专属经济区和大陆架等海洋权利的详细范围；对中国传统断续线的含义，也没有公开予以准确地阐释。可见，在这种情况下，要划定共同开发区、进行共同开发就非常困难。

5.外部势力干扰。美国等区域外势力的介入，使南海问题更加复杂，它在某种程度上阻碍和干扰了共同开发的推进。例如，进入21世纪以来，美国开始“积极

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